Punição e Proporcionalidade

Este artigo é um excerto do capítulo 13 do livro “The Ethics of Liberty”.¹ Está disponível gratuitamente na nossa biblioteca.

Poucos aspectos da teoria política libertária estão num estado tão insatisfatório quanto a teoria da punição.² Normalmente, os libertários têm-se limitado a afirmar ou desenvolver o axioma de que ninguém pode agredir contra a pessoa ou propriedade de outro; quais sanções podem ser aplicadas contra tal invasor têm sido raramente tratadas. Defendemos a visão de que o criminoso perde os seus direitos na medida em que priva outra pessoa dos seus direitos: a teoria da “proporcionalidade”. Agora, devemos elaborar mais sobre o que tal teoria de punição proporcional pode implicar.

Em primeiro lugar, deve ficar claro que o princípio da proporcionalidade é um limite máximo, e não uma punição obrigatória, para o criminoso. Na sociedade libertária, existem, como dissemos, apenas duas partes numa disputa ou acção jurídica: a vítima, ou queixoso, e o alegado criminoso, ou arguido. É o queixoso quem apresenta queixa nos tribunais contra o infractor. Num mundo libertário, não haveria crimes contra uma “sociedade” mal definida e, portanto, não existiria tal figura como um “procurador do Ministério Público”, que decide sobre uma acusação e depois a apresenta contra um arguido. A regra da proporcionalidade indica qual é o nível máximo de punição que um queixoso pode impor a um infractor condenado, e nada mais; impõe o limite máximo à punição que pode ser aplicada antes que o próprio punidor se torne um agressor criminoso.

Assim, deve ficar bastante claro que, sob a lei libertária, a pena de morte teria de ser estritamente limitada ao crime de homicídio. Pois um criminoso apenas perderia o seu direito à vida se tivesse, em primeiro lugar, privado uma vítima desse mesmo direito. Não seria, então, admissível que um comerciante, cujo chiclete tivesse sido roubado, executasse o ladrão de chiclete condenado. Se o fizesse, ele, o comerciante, seria um assassino injustificável, que poderia ser levado à justiça pelos herdeiros ou representantes do ladrão de chiclete.

Contudo, na lei libertária, não haveria obrigação para o queixoso, ou os seus herdeiros, de impor esta pena máxima. Se o queixoso ou os seus herdeiros, por exemplo, não acreditassem na pena de morte, por qualquer razão, poderiam voluntariamente perdoar o infractor de parte ou de toda a sua pena. Se fossem tolstoianos, e se opusessem totalmente à punição, poderiam simplesmente perdoar o criminoso, e isso seria suficiente.

Ou — e isso tem uma longa e honrosa tradição no direito ocidental antigo — a vítima ou os seus herdeiros poderiam permitir que o criminoso comprasse a sua saída de parte ou de toda a sua punição. Assim, se a proporcionalidade permitisse que a vítima enviasse o criminoso para a prisão por dez anos, o criminoso poderia, se a vítima desejasse, pagar à vítima para reduzir ou eliminar esta sentença. A teoria da proporcionalidade fornece apenas o limite superior da punição — uma vez que indica o quanto de punição uma vítima pode legitimamente impor.

Pode surgir um problema no caso de homicídio — uma vez que os herdeiros da vítima poderiam mostrar-se menos diligentes na perseguição ao assassino ou poderiam ser excessivamente inclinados a permitir que o assassino comprasse a sua saída da punição. Este problema poderia ser resolvido simplesmente por pessoas declarando nos seus testamentos qual a punição que gostariam de impor aos seus possíveis assassinos. O crente na retribuição rigorosa, assim como o opositor tolstoiano de todas as punições, poderiam, assim, ter os seus desejos precisamente cumpridos. O falecido, de facto, poderia prever no seu testamento que, por exemplo, uma seguradora de crimes à qual subscreveu seria a responsável por processar o seu possível assassino.

Se, então, a proporcionalidade estabelece o limite superior para a punição, como podemos determinar a própria proporcionalidade? O primeiro ponto é que a ênfase na punição deve ser não em pagar uma “dívida” para com a “sociedade”, seja lá o que isso signifique, mas em pagar a “dívida” para com a vítima. Certamente, a parte inicial dessa dívida é a restituição. Isso funciona claramente em casos de roubo. Se A roubou 15.000 dólares de B, então a primeira parte da punição de A deve ser restaurar esses 15.000 dólares nas mãos de B (mais danos, custos judiciais e policiais e juros devidos).

Suponhamos que, como na maioria dos casos, o ladrão já tenha gastado o dinheiro. Nesse caso, o primeiro passo de uma punição libertária adequada é forçar o ladrão a trabalhar e alocar a renda subsequente à vítima até que a vítima tenha sido ressarcida. A situação ideal, então, coloca o criminoso francamente num estado de escravidão em relação à sua vítima, permanecendo nesse estado de escravidão justa até que tenha reparado o prejuízo causado à pessoa que prejudicou.³

Devemos notar que a ênfase na punição-restituição é diametralmente oposta à prática actual de punição. O que acontece hoje em dia é a seguinte absurdidade: A rouba 15.000 dólares de B. O governo rastreia, julga e condena A, tudo às custas de B, como um dos inúmeros contribuintes lesados neste processo. Então, o governo, em vez de forçar A a restituir B ou a trabalhar em trabalhos forçados até que essa dívida seja paga, obriga B, a vítima, a pagar impostos para sustentar o criminoso na prisão por dez ou vinte anos. Onde está a justiça nisso? A vítima não só perde o seu dinheiro, como paga ainda mais para o privilégio questionável de apanhar, condenar e depois sustentar o criminoso; e o criminoso continua escravizado, mas não para o bom propósito de ressarcir a sua vítima.

A ideia de prioridade para a restituição à vítima tem grande precedente no direito; de fato, é um princípio antigo do direito que foi permitido definhar à medida que o Estado se apropriou e monopolizou as instituições de justiça. Na Irlanda medieval, por exemplo, um rei não era o chefe de Estado, mas sim um segurador de crimes; se alguém cometesse um crime, a primeira coisa que acontecia era que o rei pagava o “benefício do seguro” à vítima e depois forçava o criminoso a pagar ao rei por sua vez (a restituição à companhia de seguros da vítima derivando-se completamente da ideia de restituição à vítima).

Em muitas partes da América colonial, que eram demasiado pobres para arcar com o luxo questionável das prisões, o ladrão era contratado em regime de servidão pelos tribunais à sua vítima, sendo forçado a trabalhar para a sua vítima até que a sua “dívida” fosse paga. Isso não significa necessariamente que as prisões desapareceriam na sociedade libertária, mas sem dúvida mudariam drasticamente, já que o seu objectivo principal seria forçar os criminosos a fornecer restituição às suas vítimas.⁴

Na verdade, durante a Idade Média, de forma geral, a restituição à vítima era o conceito dominante de punição; apenas à medida que o Estado se tornou mais poderoso é que as autoridades governamentais começaram a intrometer-se cada vez mais no processo de reparação, confiscando uma proporção crescente da propriedade do criminoso para si mesmas e deixando cada vez menos para a vítima infeliz. De facto, à medida que a ênfase mudou da restituição à vítima, da compensação pelo criminoso à sua vítima, para a punição por crimes alegadamente cometidos “contra o Estado”, as punições exigidas pelo Estado tornaram-se cada vez mais severas. Como escreveu o criminologista do início do século XX, William Tallack:

«Foi principalmente devido à ganância violenta dos barões feudais e aos poderes eclesiásticos medievais que os direitos da parte lesada foram gradualmente violados e, finalmente, em grande medida, apropriados por estas autoridades, que infligiam uma dupla vingança, de facto, ao infractor, ao confiscar os seus bens para si em vez de para a sua vítima, e depois puni-lo com a masmorra, a tortura, a fogueira ou a forca. Mas a vítima original do delito era praticamente ignorada.»

Ou, como o Professor Schafer resumiu: “À medida que o Estado monopolizou a instituição da punição, os direitos dos lesados foram lentamente separados do direito penal.”⁵

No entanto, embora a restituição seja a primeira consideração na punição, dificilmente pode servir como critério completo e suficiente. Por exemplo, se um homem agride outro, e não há roubo de propriedade, obviamente não há maneira de o criminoso fazer restituição. Em formas antigas de direito, muitas vezes existiam tabelas fixas para a compensação monetária que o criminoso teria de pagar à vítima: uma certa quantia para uma agressão, uma quantia maior para mutilação, etc. Mas tais tabelas são claramente arbitrárias e não têm relação com a natureza do crime em si. Devemos, portanto, recorrer à visão de que o critério deve ser: perda de direitos pelo criminoso na mesma medida em que privou a vítima dos seus direitos.

Mas como medir a extensão dessa perda? Voltemos ao roubo dos 15.000 dólares. Mesmo aqui, a simples restituição dos 15.000 dólares dificilmente é suficiente para cobrir o crime (mesmo que adicionemos danos, custos judiciais e juros). Por exemplo, a mera perda do dinheiro roubado obviamente não funciona de forma alguma como um dissuasor para futuros crimes semelhantes (embora veremos abaixo que a dissuasão em si é um critério fracassado para medir a punição).

Se, então, afirmamos que o criminoso perde direitos na mesma medida em que priva a vítima, devemos dizer que o criminoso não deve apenas devolver os 15.000 dólares, mas também deve ser forçado a pagar à vítima mais 15.000 dólares, para que, por sua vez, perca os direitos (ao equivalente a 15.000 dólares em propriedade) que privou da vítima. No caso de roubo, podemos dizer que o criminoso deve pagar o dobro da extensão do roubo: uma vez pela restituição do valor roubado e outra vez pela perda equivalente ao que retirou de outro.⁶

Mas ainda não terminámos de elaborar a extensão da privação de direitos envolvida num crime. Pois A não se limitou a roubar 15.000 dólares de B, algo que pode ser restituído, e uma pena equivalente imposta. Ele também colocou B num estado de medo e incerteza, sem saber até onde iria a sua privação. Mas a pena imposta a A é fixada e certa de antemão, colocando A em uma posição muito melhor do que a sua vítima original. Assim, para que uma punição proporcional seja aplicada, teríamos também de adicionar mais do que o dobro, de forma a compensar a vítima de alguma forma pelos aspectos incertos e assustadores da sua provação particular.⁷ O que essa compensação extra deveria ser é impossível dizer com exactidão, mas isso não absolve qualquer sistema racional de punição — incluindo aquele que se aplicaria na sociedade libertária — do problema de trabalhar para resolvê-lo da melhor maneira possível.

No caso de agressão física, onde a restituição não se aplica, podemos novamente empregar o nosso critério de punição proporcional; de modo que, se A espancou B de uma certa maneira, então B tem o direito de espancar A (ou contratar alguém para fazê-lo) numa medida ligeiramente superior.

Neste caso, permitir que o criminoso compre a sua saída da punição pode, de facto, entrar em jogo, mas apenas como um contracto voluntário com o queixoso. Por exemplo, suponha que A tenha espancado gravemente B; B agora tem o direito de espancar A igualmente, ou um pouco mais, ou de contratar alguém ou uma organização para fazer o espancamento por ele (quem, numa sociedade libertária, poderia ser oficiais judiciais contratados por tribunais privados competitivos). Mas A, é claro, é livre para tentar comprar a sua saída, pagando a B para renunciar ao seu direito de retaliar.

A vítima, portanto, tem o direito de impor uma punição até ao nível proporcional determinado pela extensão do crime, mas também é livre para permitir que o agressor compre a sua saída da punição, ou para perdoar o agressor parcial ou totalmente. O nível proporcional de punição estabelece o direito da vítima, o limite superior permissível da punição; mas o quanto ou se a vítima decide exercer esse direito depende dela. Como o Professor Armstrong coloca:

«Deve haver uma proporção entre a gravidade do crime e a gravidade da punição. Isso define um limite superior para a punição, sugere o que é devido… A justiça dá à autoridade apropriada [na nossa visão, a vítima] o direito de punir os infractores até um certo limite, mas não se é necessariamente obrigado a punir até o limite da justiça. Da mesma forma, se eu empresto dinheiro a um homem, tenho o direito, em justiça, de tê-lo devolvido, mas se escolho não o recuperar, não fiz nada de injusto. Não posso exigir mais do que me é devido, mas sou livre para exigir menos, ou mesmo para não exigir nada.»⁸

Ou, como o Professor McCloskey afirma: “Não agimos injustamente se, movidos por benevolência, impomos menos do que é exigido pela justiça, mas há uma grave injustiça se a punição merecida é ultrapassada.”⁹

Muitas pessoas, quando confrontadas com o sistema legal libertário, preocupam-se com esta questão: alguém seria autorizado a “fazer justiça pelas próprias mãos”? Seria permitido à vítima, ou a um amigo da vítima, aplicar justiça pessoalmente ao criminoso?

A resposta é, obviamente, sim, pois todos os direitos de punição derivam do direito de autodefesa da vítima. Contudo, na sociedade libertária, puramente de mercado livre, a vítima geralmente achará mais conveniente confiar essa tarefa às agências de polícia e tribunais.¹⁰

Suponha, por exemplo, que Hatfield1 assassine McCoy1. McCoy2 decide então procurar e executar Hatfield1 por conta própria. Isso é aceitável, excepto que, assim como no caso da coerção policial discutida na secção anterior, McCoy2 pode ter de enfrentar a perspectiva de ser acusado de homicídio nos tribunais privados por Hatfield2. O ponto é que, se os tribunais concluírem que Hatfield1 foi realmente o assassino, nada acontece a McCoy2 neste esquema, excepto a aprovação pública por executar justiça. Mas se não houver provas suficientes para condenar Hatfield1 pelo homicídio original, ou se, de facto, algum outro Hatfield ou um estranho tiver cometido o crime, então McCoy2, como no caso dos invasores policiais mencionados acima, não pode alegar qualquer tipo de imunidade; ele torna-se então um assassino, passível de ser executado pelos tribunais a pedido dos herdeiros indignados de Hatfield.

Assim, tal como na sociedade libertária a polícia terá o maior cuidado para evitar invasões dos direitos de qualquer suspeito a menos que estejam absolutamente convencidos da sua culpa e dispostos a arriscar as suas próprias vidas por essa crença, também poucas pessoas “fariam justiça pelas próprias mãos” a menos que estivessem igualmente convencidas. Além disso, se Hatfield1 apenas tivesse espancado McCoy1, e McCoy o matasse em retaliação, isso também colocaria McCoy na posição de ser punido como assassino. Assim, a inclinação quase universal seria deixar a execução da justiça para os tribunais, cujas decisões baseadas em regras de provas, procedimentos de julgamento, etc., semelhantes às que podem ser aplicadas actualmente, seriam aceitas pela sociedade como honestas e como o melhor que poderia ser alcançado.¹¹

É evidente que a nossa teoria da punição proporcional — segundo a qual as pessoas podem ser punidas pela perda dos seus direitos na medida em que tenham invadido os direitos de outros — é, claramente, uma teoria retributiva da punição, uma teoria de “dente (ou dois dentes) por dente”¹². A retribuição está em má reputação entre os filósofos, que geralmente descartam rapidamente o conceito como “primitivo” ou “bárbaro” e avançam para uma discussão das outras duas grandes teorias de punição: a dissuasão e a reabilitação. Contudo, rejeitar simplesmente um conceito como “bárbaro” dificilmente é suficiente; afinal, é possível que, neste caso, os “bárbaros” tenham descoberto um conceito superior às crenças mais modernas.

O professor H.L.A. Hart descreve a “forma mais rudimentar” de proporcionalidade, como a que defendemos aqui (a lex talionis), como:

«A noção de que o que o criminoso fez deve ser feito a ele, e onde quer que o pensamento sobre punição seja primitivo, como frequentemente é, esta ideia rudimentar reafirma-se: o assassino deve ser morto, o agressor violento deve ser açoitado.»¹³

Contudo, “primitivo” está longe de ser uma crítica válida, e o próprio Hart admite que esta forma “rudimentar” apresenta menos dificuldades do que as versões mais “refinadas” da tese da proporcionalidade retributiva. A única crítica fundamentada que ele parece considerar suficiente para encerrar o assunto é uma citação de Blackstone:

«Existem muitos crimes que de forma alguma admitiriam estas penalidades sem manifesta absurdidade e perversidade. O roubo não pode ser punido com roubo, a difamação com difamação, a falsificação com falsificação, o adultério com adultério.»

Mas estas críticas estão longe de ser convincentes. O roubo e a falsificação constituem formas de usurpação, e o usurpador pode certamente ser obrigado a fornecer restituição e danos proporcionais à vítima; não há problema conceptual aqui. O adultério, na visão libertária, não é de todo um crime, assim como, conforme veremos a seguir, também não o é a “difamação”.¹⁴

Vejamos então as duas principais teorias modernas e consideremos se estas fornecem um critério de punição que verdadeiramente corresponde às nossas concepções de justiça, tal como a retribuição indubitavelmente o faz.¹⁵ A dissuasão foi o princípio defendido pelo utilitarismo, como parte da sua rejeição agressiva dos princípios de justiça e de direito natural, substituindo estes princípios alegadamente metafísicos por uma dureza prática. O objectivo prático das punições seria, então, dissuadir a ocorrência de novos crimes, seja pelo próprio criminoso, seja por outros membros da sociedade. Mas este critério de dissuasão implica esquemas de punição que quase todos considerariam profundamente injustos. Por exemplo, se não houvesse qualquer punição para crimes, um grande número de pessoas cometeria pequenos furtos, como roubar fruta de uma banca. Por outro lado, a maioria das pessoas tem uma objecção interior muito maior à ideia de cometer homicídio do que à de cometer pequenos furtos e seria muito menos propensa a praticar o crime mais grave. Assim, se o objectivo da punição for dissuadir crimes, então seria necessária uma punição muito mais severa para prevenir pequenos furtos do que para prevenir homicídios, um sistema que contraria os padrões éticos da maioria das pessoas. Como resultado, com a dissuasão como critério, seria necessário aplicar uma rigorosa pena de morte para pequenos furtos — como o roubo de uma pastilha elástica — enquanto que os assassinos poderiam apenas receber a pena de alguns meses de prisão.¹⁶

De forma semelhante, uma crítica clássica ao princípio da dissuasão é que, se este fosse o único critério, seria perfeitamente aceitável que a polícia ou os tribunais executassem publicamente uma pessoa inocente por um crime, desde que conseguissem convencer o público de que era culpada. A execução consciente de um inocente — desde que o conhecimento fosse mantido em segredo — teria o mesmo efeito dissuasor que a execução de um culpado. Contudo, tal política, naturalmente, entra em choque violento com os padrões de justiça da maioria.

O facto de quase todos considerarem tais esquemas de punição grotescos, apesar de cumprirem o critério de dissuasão, demonstra que as pessoas se interessam por algo mais importante do que a dissuasão. O que poderá ser indicado por esta objecção prevalente é que estes esquemas de punição dissuasora, ou a execução de um inocente, invertem claramente a nossa visão usual de justiça. Em vez de a punição “corresponder ao crime”, esta é agora graduada em proporção inversa à sua gravidade ou aplicada ao inocente em vez do culpado. Em resumo, o princípio da dissuasão implica uma violação grosseira do senso intuitivo de que a justiça implica alguma forma de punição adequada e proporcional ao culpado e exclusivamente a ele.

O critério mais recente, supostamente muito “humanitário”, para a punição é a “reabilitação” do criminoso. Argumenta-se que a justiça tradicional concentrava-se em punir o criminoso, seja por retribuição ou para dissuadir futuros crimes; o novo critério tenta humanamente reformar e reabilitar o criminoso. No entanto, ao ser analisado mais profundamente, o princípio “humanitário” da reabilitação não só conduz a injustiças arbitrárias e grotescas, como também coloca um poder enorme e arbitrário de decidir o destino das pessoas nas mãos dos responsáveis pela punição. Por exemplo, suponhamos que Smith é um assassino em massa, enquanto que Jones roubou fruta de uma banca. Em vez de serem condenados de forma proporcional aos seus crimes, as suas penas tornam-se agora indeterminadas, terminando apenas após a sua suposta “reabilitação” bem-sucedida.

Isto transfere o poder de determinar a vida dos prisioneiros para um grupo arbitrário de supostos reabilitadores. Significa que, em vez de igualdade perante a lei — um critério elementar de justiça —, com crimes iguais sendo punidos de forma igual, um homem pode ser libertado após poucas semanas, se for rapidamente “reabilitado”, enquanto que outro pode permanecer preso indefinidamente. Assim, no caso de Smith e Jones, suponhamos que o assassino em massa, Smith, é, segundo a nossa comissão de “especialistas”, rapidamente reabilitado. Ele é libertado ao fim de três semanas, sob os aplausos dos reformadores. Enquanto isso, Jones, o ladrão de fruta, persiste em ser incorrigível e claramente não reabilitado, pelo menos aos olhos da comissão de especialistas. De acordo com a lógica do princípio, ele deve permanecer encarcerado indefinidamente, talvez para o resto da sua vida, pois, embora o crime fosse insignificante, ele continuou fora da influência dos seus mentores “humanitários”.

O professor K.G. Armstrong escreve sobre o princípio da reforma:

«O padrão lógico das penas será que cada criminoso seja submetido a tratamento reformador até que esteja suficientemente alterado para que os especialistas o certifiquem como reformado. Nesta teoria, todas as sentenças deveriam ser indeterminadas — “a ser determinadas à vontade do Psicólogo”, talvez —, pois já não existe qualquer base para o princípio de um limite definido para a punição. “Roubaste um pão? Bem, teremos de te reformar, mesmo que isso leve o resto da tua vida.” Desde o momento em que é culpado, o criminoso perde os seus direitos como ser humano… Esta não é uma forma de humanitarismo que eu aprecie.»¹⁷

Nunca o autoritarismo e a injustiça grosseira da teoria “humanitária” da punição como reforma foram revelados de forma tão brilhante quanto por C.S. Lewis. Observando que os “reformadores” chamam às suas propostas de acções “cura” ou “terapia”, em vez de “punição”, Lewis acrescenta:

«Mas não nos deixemos enganar por um nome. Ser retirado sem consentimento do meu lar e dos meus amigos; perder a minha liberdade; sofrer todos os ataques à minha personalidade que a psicoterapia moderna sabe como infligir… saber que este processo nunca terminará até que os meus captores tenham sucesso ou que eu me torne suficientemente astuto para os enganar com um sucesso aparente — quem se importa se isto é chamado de Punição ou não? Que inclui a maior parte dos elementos pelos quais qualquer punição é temida — vergonha, exílio, servidão e anos devorados pelos gafanhotos — é óbvio. Apenas um enorme merecimento de culpa poderia justificá-lo; mas o merecimento de culpa é precisamente o conceito que a teoria Humanitária rejeitou.»

Lewis prossegue ao demonstrar a tirania particularmente severa que tende a ser imposta pelos “humanitários” determinados a infligir as suas “reformas” e “curas” na população:

«De todas as tiranias, uma tirania exercida para o bem das suas vítimas pode ser a mais opressiva. Pode ser preferível viver sob barões ladrões do que sob ocupantes omnipotentes de consciências morais. A crueldade do barão ladrão pode, por vezes, adormecer, a sua cobiça pode, em algum momento, ser saciada; mas aqueles que nos atormentam para o nosso próprio bem atormentar-nos-ão sem fim, pois fazem-no com a aprovação da sua própria consciência. Eles podem ter mais probabilidades de ir para o Céu, mas, ao mesmo tempo, mais probabilidades de transformar a Terra num Inferno. Esta bondade em si mesma fere com um insulto intolerável. Ser “curado” contra a nossa vontade e curado de estados que não consideramos doenças é ser colocado no mesmo nível daqueles que ainda não atingiram a idade da razão ou que nunca a alcançarão; ser colocado na mesma classe de bebés, imbecis e animais domésticos. Mas ser punido, por mais severamente que seja, porque merecemos, porque “deveríamos ter sabido melhor,” é ser tratado como uma pessoa humana feita à imagem de Deus.»

Adicionalmente, Lewis aponta que os governantes podem usar o conceito de “doença” como um meio para rotular quaisquer acções que desaprovem como “crimes”, permitindo-lhes impor um regime totalitário sob o pretexto de terapia.

«Pois, se o crime e a doença devem ser considerados a mesma coisa, segue-se que qualquer estado mental que os nossos mestres decidam chamar de “doença” pode ser tratado como crime; e compulsoriamente curado. Será inútil argumentar que estados mentais que desagradam ao governo nem sempre implicam depravação moral e, por isso, nem sempre merecem a perda da liberdade. Pois os nossos mestres não estarão a usar os conceitos de Mérito e Punição, mas os de doença e cura. … Não será perseguição. Mesmo que o tratamento seja doloroso, mesmo que seja vitalício, mesmo que seja fatal, será apenas um lamentável acidente; a intenção era puramente terapêutica. Mesmo na medicina comum, houve operações dolorosas e operações fatais; assim será neste caso. Mas, porque são “tratamento,” não punição, só podem ser criticados por peritos e em termos técnicos, nunca por homens como homens e em termos de justiça.»¹⁸

Assim, percebemos que a abordagem reformista em voga relativamente à punição pode ser tão grotesca e, ainda, muito mais incerta e arbitrária do que o princípio de dissuasão. A retribuição permanece como a única teoria justa e viável de punição, sendo o tratamento igual para crimes iguais fundamental para essa punição retributiva. O que é “bárbaro” revela-se justo, enquanto que o “moderno” e o “humanitário” mostram-se grotescas paródias de justiça.

Referências:

• 1  Este capítulo foi publicado de forma substancialmente idêntica em Murray N. Rothbard, “Punishment and Proportionality”, em Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, R. Barnett e J. Hagel, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger Publishing, 1977), pp. 259–70.
• 2  Deve-se notar, contudo, que todos os sistemas jurídicos, sejam libertários ou não, precisam de desenvolver alguma teoria de punição, e que os sistemas existentes estão num estado, no mínimo, tão insatisfatório quanto o da punição na teoria libertária.
• 3  De forma significativa, a única excepção à proibição de servidão involuntária na Décima Terceira Emenda da Constituição dos EUA é a “escravidão” de criminosos: “Neither slavery nor involuntary servitude except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction.”
• 4  Sobre os princípios de restituição e “composição” (o criminoso comprar o perdão da vítima) no direito, ver Stephen Schafer, Restitution to Victims of Crime (Chicago: Quadrangle Books, 1960).
• 5  William Tallack, Reparation to the Injured and the Rights of the Victims of Crime to Compensation (Londres, 1900), pp. 11–12; Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 7–8.
• 6  Este princípio da dupla punição libertária foi descrito de forma incisiva pelo Professor Walter Block como o princípio de “dois dentes por um dente.”
• 7  Estou em dívida com o Professor Robert Nozick, da Universidade de Harvard, por ter chamado a atenção para este problema.
• 8  K.G. Armstrong, “The Retributivist Hits Back”, Mind (1961), republicado em Stanley E. Grupp, ed., Theories of Punishment (Bloomington: Indiana University Press, 1971), pp. 35–36.
• 9  Acrescentaríamos que o “nós” aqui deveria significar a vítima do crime em questão. H.J. McCloskey, “A Non-Utilitarian Approach to Punishment”, Inquiry (1965), republicado em Gertrude Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment (Albany: State University of New York Press, 1972), p. 132.
• 10  Na nossa visão, o sistema libertário seria incompatível com agências de defesa estatais monopolistas, como polícias e tribunais, que, em vez disso, seriam privadas e competitivas. Contudo, uma vez que este é um tratado ético, não podemos aqui abordar a questão pragmática de como precisamente um sistema “anarco-capitalista” de polícia e tribunais funcionaria na prática. Para uma discussão sobre esta questão, ver Murray N. Rothbard, For a New Liberty, ed. rev. (Nova Iorque: Macmillan, 1978), pp. 215–41.
• 11  Tudo isto é reminiscente do brilhante e espirituoso sistema de punição para burocratas governamentais idealizado pelo grande libertário, H.L. Mencken. Em A Mencken Crestomathy (Nova Iorque: Alfred A. Knopf, 1949), pp. 386–87, ele propôs que qualquer cidadão, “tendo investigado os actos de um funcionário público e encontrado irregularidades, possa puni-lo instantaneamente e no local, da maneira que julgar apropriada e conveniente — e que, no caso de essa punição envolver danos físicos ao funcionário, o subsequente inquérito pelo grande júri ou legista se limite estritamente à questão de saber se o funcionário merecia o que recebeu. Por outras palavras, proponho que deixe de ser malum in se para um cidadão esmurrar, açoitar, pontapear, ferir, cortar, queimar ou mesmo linchar um funcionário público, e que seja apenas malum prohibitum na medida em que a punição exceda os merecimentos do funcionário. O montante deste excesso, se houver, pode ser determinado muito convenientemente por um júri, como outras questões de culpa são actualmente determinadas. O juiz ou congressista açoitado, ou outro funcionário público, ao receber alta do hospital — ou o seu herdeiro principal, no caso de ele ter falecido — apresenta uma queixa a um grande júri, e, se for determinado um processo válido, um júri é convocado e todas as provas são apresentadas a ele. Se o júri decidir que o funcionário mereceu a punição que recebeu, o cidadão que a aplicou é absolvido com honra. Se, pelo contrário, decidir que a punição foi excessiva, então o cidadão é considerado culpado de agressão, mutilação, homicídio ou outro crime, em grau proporcional à diferença entre o que o funcionário merecia e o que recebeu, e a punição pelo excesso segue o curso usual.”
• 12  A retribuição tem sido interessante e significativamente chamada de “restituição espiritual.” Ver Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 120–21. Também ver a defesa da pena de morte para homicídio por Robert Gahringer, “Punishment as Language”, Ethics (Outubro de 1960): 47–48: “Um crime absoluto requer uma negação absoluta; e alguém pode bem argumentar que, na nossa situação actual, a pena de morte é o único símbolo efetivo de negação absoluta. O que mais poderia expressar a enormidade do homicídio de maneira acessível aos homens para quem o homicídio é um acto possível? Certamente uma pena menor indicaria um crime menos significativo.” (Itálicos de Gahringer.) Sobre punição em geral como negação de um delito contra o direito, cf. também F.H. Bradley, Ethical Studies, 2.ª ed. (Oxford: Oxford University Press, 1927), republicado em Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment, pp. 109–10: “Por que… mereço punição? É porque sou culpado. Fiz o ‘errado’… a negação do ‘certo,’ a afirmação do não-certo. … A destruição da culpa … é ainda um bem em si; e isso, não porque uma mera negação seja um bem, mas porque a negação do erro é a afirmação do certo. … Punição é a negação do erro pela afirmação do certo.” Um argumento influente para o retributivismo encontra-se em Herbert Morris, On Guilt and Innocence (Berkeley: University of California Press, 1976), pp. 31–58.
• 13  Para uma tentativa de construir um código legal que imponha punições proporcionais para crimes — bem como restituição à vítima — ver Thomas Jefferson, “A Bill for Proportioning Crimes and Punishments” em The Writings of Thomas Jefferson, A. Lipscomb e A. Bergh, eds. (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Assn., 1904), vol. 1, pp. 218–39.
• 14  H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility (Nova Iorque: Oxford University Press, 1968), p. 161.
• 15  Assim, Webster’s define “retribuição” como “a dispensação ou recepção de recompensa ou punição de acordo com os merecimentos do indivíduo.”
• 16  Na sua crítica ao princípio da dissuasão na punição, o Professor Armstrong, em “The Retributivist Hits Back”, pp. 32–33, pergunta: “[P]orquê parar no mínimo, porque não estar no lado seguro e penalizá-lo [o criminoso] de maneira bastante espetacular — isso não seria mais provável de dissuadir outros? Que ele seja chicoteado até à morte, publicamente, claro, por uma infracção de estacionamento; isso certamente me dissuadiria de estacionar no lugar reservado ao Vice-Chanceler!” De forma semelhante, D.J.B. Hawkins, em “Punishment and Moral Responsibility”, The Modern Law Review (Novembro de 1944), republicado em Grupp, ed., Theories of Punishment, p. 14, escreve: “Se o motivo fosse apenas a dissuasão, teríamos de punir mais severamente aquelas ofensas às quais há considerável tentação de cometer e que, por não envolverem grande culpa moral, as pessoas cometem com relativa facilidade. As infracções de trânsito são um exemplo familiar.”
• 17  Armstrong, “The Retributivist Hits Back”, p. 33.
• 18  C.S. Lewis, “The Humanitarian Theory of Punishment”, Twentieth Century (Outono 1948–49), republicado em Grupp, ed., Theories of Punishment, pp. 304–7. Ver também Francis A. Allen, “Criminal Justice, Legal Values, and the Rehabilitative Ideal”, em ibid., pp. 317–30.