Nas últimas décadas, os defensores da proibição do aborto têm vindo cada vez mais a afirmar que a Constituição dos Estados Unidos confere protecções aos bebés in utero através da 14.ª Emenda. Ou seja, que a Emenda garante que nenhum estado pode «privar qualquer pessoa da vida, da liberdade ou da propriedade sem o devido processo legal; nem negar a qualquer pessoa sob a sua jurisdição a igual protecção das leis».
Este argumento foi utilizado pelo estado do Texas, que sustentou, no caso de Roe v. Wade,[1] que «o feto é uma “pessoa” na linguagem e no sentido da Décima Quarta Emenda».
O Supremo Tribunal rejeitou esta alegação, mas não com o fundamento de que a 14.ª Emenda não pudesse potencialmente aplicar-se. O tribunal limitou-se a negar que um feto seja uma pessoa. Além disso, o tribunal admitiu que, caso a personalidade jurídica fosse estabelecida neste caso, então a 14.ª Emenda efectivamente se aplicaria.
Consequentemente, os activistas antiaborto concentraram-se em estabelecer a personalidade jurídica dos seres humanos in utero e em defender que a 14.ª Emenda se deve aplicar mesmo sem uma declaração explícita de personalidade jurídica. Tanto Mike Huckabee como Ted Cruz reiteraram esta posição durante as eleições primárias presidenciais de 2016.
Alguns comentadores foram ainda mais longe, chegando a sugerir que, em tempos, os bebés in utero gozaram de protecções constitucionais, como fez Michael New na National Review, ao relatar um debate das primárias presidenciais de 2012:
Durante o [Palmetto Freedom Forum, em 5 de Setembro de 2011], o professor de Princeton Robert P. George perguntou aos cinco candidatos se apoiariam legislação, ao abrigo da Secção Cinco da 14.ª Emenda, que restabelecesse a protecção jurídica das crianças por nascer.
Não é claro com que exactidão New está aqui a citar George. Mas a utilização da expressão «restabelecer a protecção jurídica» é problemática, porque os bebés in utero não gozavam de protecção jurídica ao abrigo da Constituição antes de Roe v. Wade, e não se pode restabelecer aquilo que nunca existiu. É certo que se pode plausivelmente afirmar que estes bebés sempre gozaram de direitos no sentido moral. Também é perfeitamente possível que algumas constituições estaduais tenham tratado explicitamente da questão. E sabemos que muitos diplomas estaduais o fizeram. Mas, em sentido jurídico, é claro que não existia qualquer protecção ao abrigo da Constituição dos Estados Unidos.
Esta ideia de «restabelecer» direitos perdidos aos nascituros através da legislação federal foi posteriormente alargada à ideia de que a Constituição dos Estados Unidos, tal como originalmente concebida, já previa esses direitos.
Contudo, isto não reflecte a realidade jurídica nem ideológica anterior a Roe v. Wade, quando o aborto era esmagadoramente considerado uma questão estadual e local.
Ao procurarem aplicar a 14.ª Emenda aos casos de aborto, os defensores da proibição do aborto estão, essencialmente, a concordar com o Supremo Tribunal no sentido de que o direito federal se deve aplicar às questões do aborto, apesar de estas terem sido sempre, no passado, matérias estaduais e locais.
Mesmo entre os juristas que se opõem ao aborto, esta federalização das leis do aborto sempre pareceu, na melhor das hipóteses, questionável.
Talvez o mais conhecido entre os que defendiam esta perspectiva descentralizadora tenha sido o falecido Antonin Scalia, que afirmou que, quanto ao aborto, «a Constituição não diz absolutamente nada sobre isso».
Segundo Scalia, o aborto pertencia claramente ao domínio dos estados e não deveria ser considerado uma questão federal:
Eu anularei Roe v. Wade, mas anularei igualmente uma lei que seja o oposto de Roe v. Wade. Repare, ambos os lados desse debate querem que o Supremo Tribunal decida a questão por eles. Um quer que nenhum estado possa proibir o aborto e o outro quer que todos os estados sejam obrigados a proibir o aborto, e ambos estão errados… é assim que eu interpreto a Constituição.[2]
O Aborto antes de Roe
A história efectiva do aborto nos Estados Unidos dá razão à posição de Scalia.
A legalidade do aborto variou frequentemente, consoante a época e o estado em que se vivia.
Hoje, alguns defensores da proibição do aborto imaginam que o aborto era raro e condenado socialmente antes de Roe v. Wade. O National Right to Life Committee (NRLC) afirma precisamente isso na sua «cronologia do aborto», onde declara que «há provas da existência de alguns médicos e parteiras dissidentes que realizavam abortos nos Estados Unidos desde a década de 1850». A própria cronologia só começa em 1959, sugerindo que não ocorreu qualquer batalha jurídica ou legislativa digna de nota antes de meados do século XX.
A versão do passado apresentada pelo NRLC, contudo, está muito longe da verdadeira história legislativa, na qual tanto o aborto — como a legislação destinada a dificultá-lo — estavam amplamente difundidos durante o século XIX. O que distinguia esses conflitos, porém, era o facto de terem sido travados aos níveis estadual e local.
Recuando ao século XVII, já existiam proibições, mas, como escreve Janet Farrell Brodie em Contraception and Abortion in Nineteenth-Century America: «As condenações por aborto, contudo, eram raras. O condado de Middlesex, no Massachusetts, registou apenas quatro condenações por tentativa de aborto entre 1633 e 1699.»
Brodie observa que a tecnologia e o conhecimento público relacionados com o aborto sofreram alterações significativas ao longo do tempo:
A forma como os americanos aprenderam métodos para controlar ou evitar a gravidez foi radicalmente transformada nas décadas posteriores à de 1830 por conferências públicas e por novos géneros de literatura que forneciam aconselhamento sobre contracepção.
Na América orientada para o consumo, isto deu origem a indústrias em crescimento que tornaram os contraceptivos e os serviços de aborto muito mais acessíveis. Brodie prossegue:
Os instrumentos para aborto, tal como os medicamentos, encontravam-se facilmente disponíveis por correio ou numa grande variedade de estabelecimentos comerciais, sobretudo farmácias, e os catálogos dos grossistas de produtos farmacêuticos ofereciam uma considerável variedade de modelos de sondas uterinas e dilatadores. Os jornais publicavam regularmente anúncios de medicamentos destinados a provocar o aborto.
Em meados do século existia um número crescente de abortistas profissionais, e não apenas nas grandes cidades, como observou W. M. Smith, médico na pequena vila agrícola de Atkinson, Illinois (população: 300 habitantes), em 1874. … Smith estimava que na sua localidade ocorria um aborto por cada dez nados-vivos.
Qual era, afinal, a verdadeira dimensão da prática do aborto? Não surpreende que as estatísticas do século XIX sobre esta matéria sejam escassas. Mas, como escreve James Mohr em Abortion in America: The Origins and Evolution of National Policy, diversos investigadores da época concluíram que os números eram bastante elevados para os padrões históricos:
O Dr. P. S. Haskell, num relatório apresentado à Medical Association of Maine… «suger[ia] uma proporção mínima de um aborto por cada seis nados-vivos». … Horace Knapp escreveu, em 1873: «Não pode haver qualquer dúvida de que, anualmente, são destruídas mais crianças no ventre materno do que aquelas que chegam a nascer com vida.» … No final da década de 1870, os autores médicos começaram a sugerir que as estimativas anteriores eram, se alguma coisa, demasiado baixas. Em 1878, médicos que testemunharam no julgamento por homicídio de um abortista no sul do Illinois estabeleceram a proporção em 25 por cento de todas as gravidezes… [seguindo-se] uma nova revisão em alta do rácio de Storer and Heard de um aborto em cada cinco gravidezes, feita pelo Michigan State Board of Health dois anos mais tarde.
Os médicos do Michigan, segundo uma comissão especial do Board of Health, tinham conhecimento directo de «dezassete abortos por cada cem gravidezes» e estavam igualmente convencidos de que «pelo menos outros tantos… nunca chegam ao conhecimento do médico». … Ocasionalmente, durante a década de 1880, um médico podia estimar uma taxa de aborto tão baixa como «10 por cento de todas as gravidezes», mas a maioria dos autores chegava a cálculos pelo menos tão elevados como a taxa do Michigan, de um terço. Um médico que exercera em Filadélfia durante vinte e cinco anos «declarou estar firmemente convencido de que mais de metade da família humana morre antes de nascer».
Alguns destes valores são comparáveis às proporções actuais de abortos comunicadas pelo Guttmacher Institute. Durante a década de 1990 — um período de elevada incidência de abortos — as proporções atingiram 25 abortos por cada 100 gravidezes. Em 2014, após vários anos de declínio, essa proporção baixou para 18,8 por cada 100 gravidezes.
Procurando confirmar melhor as suas estatísticas históricas, Mohr recorreu às taxas de natalidade da época:
O registo das taxas de natalidade nos Estados Unidos durante o século XIX sustenta todas as provas contemporâneas anteriormente referidas e oferece uma razão final para acreditar que os Estados Unidos conheceram um enorme aumento da incidência do aborto, iniciado por volta de 1840 e prolongado aproximadamente até à década de 1870. É certo que os dados são circunstanciais, mas são, ainda assim, impressionantes, sobretudo quando combinados com as conclusões dos demógrafos modernos acerca das tendências populacionais noutras sociedades… A mulher americana média tinha 7,04 filhos em 1800; em 1900 esse número tinha descido para 3,56. A mais acentuada queda decenal deste longo declínio — que apresentara apenas uma ligeira depressão nas três primeiras décadas do século — ocorreu entre 1840 e 1850, precisamente quando a informação sobre o aborto, os serviços de aborto e o próprio aborto passaram a ser praticados de forma aberta.
A Resposta Legislativa
Perante aquilo que aparentemente foi um período de crescimento significativo do aborto, muitos reformadores sociais procuraram introduzir restrições legislativas.
Estas alterações legislativas, porém, foram efectuadas ao nível estadual e eram frequentemente acompanhadas por esforços destinados a regulamentar, de forma mais geral, os procedimentos e estabelecimentos médicos. Foi a recém-organizada American Medical Association quem liderou esta campanha em 1857. Em When Abortion Was a Crime, Leslie Reagan observa que «Ao longo da década de 1870, os médicos comuns de todo o país trabalharam pela aprovação de novas leis penais contra o aborto. Ao conseguirem a aprovação dessas leis, os “Regulars” obtiveram o reconhecimento das suas posições específicas, bem como algum controlo estadual sobre o exercício da medicina.»[3]
Apesar desta campanha nacional em favor de restrições ao aborto, o direito federal permaneceu, em geral, intocado. As excepções mais relevantes foram as chamadas Leis Comstock, que proibiam a utilização do Serviço Postal dos Estados Unidos para o envio de substâncias abortivas pelo correio. Convém notar, porém, que a autoridade federal terminava na esfera do serviço postal do governo federal. Qualquer proibição directa do aborto era entendida como tendo necessariamente de provir da legislação estadual.
E, quando essas leis estaduais eram aprovadas, a sua aplicação era, para dizer o mínimo, irregular. Reagan prossegue:
A estrutura subjacente da medicina e do direito na viragem do século favorecia a prática do aborto em toda a parte. Quando o Chicago Times se concentrou no negócio do aborto, ignorou a excepção constante da lei penal estadual sobre o aborto, que permitia aos médicos realizar abortos terapêuticos. A própria lei contribuía para a prática médica do aborto. A lei do Illinois sobre o aborto isentava «qualquer pessoa que provocasse ou tentasse provocar o aborto espontâneo de qualquer mulher grávida para fins médicos ou cirúrgicos bona fide.» Contudo, aquilo que constituía uma razão bona fide permanecia por definir.
Na década de 1890, os médicos antiaborto voltaram a tentar revitalizar um movimento que alguns entendiam estar novamente a perder força.
Esta segunda vaga, conforme descrita por Reagan, voltou igualmente a concentrar-se nas leis estaduais e locais:
A nova cruzada antiaborto seguiu uma estratégia em três frentes. Em primeiro lugar, os esforços médicos concentraram-se em reeducar as mulheres americanas e, depois, o público em geral quanto à imoralidade e aos perigos do aborto. Esta campanha cultural desenrolou-se tanto nos consultórios médicos e nas casas dos doentes, em contactos individuais, como em fóruns públicos de grupo. Em segundo lugar, os médicos antiaborto actuaram internamente nas sociedades médicas para eliminar os abortistas da profissão. Em terceiro lugar, a campanha antiaborto transferiu o seu foco das assembleias legislativas estaduais para o plano local, onde as novas leis eram aplicadas. Os novos activistas procuraram estabelecer uma aliança com os funcionários estaduais encarregados da aplicação da lei. Os antiaborto identificaram todo um grupo de profissionais que consideravam responsáveis pelo aborto ilegal: as parteiras imigrantes. A tentativa dos especialistas em obstetrícia de restringirem os seus concorrentes constituiu o aspecto mais visível e público da nova campanha. A depuração da profissão era tratada como um problema interno…
O aborto não era uma questão política no sentido em que o é hoje; não desempenhava qualquer papel nas eleições presidenciais nacionais nem chegava ao Supremo Tribunal dos Estados Unidos. Todavia, durante a Era Progressista, o aborto tornou-se uma questão disputada, despertando o interesse dos políticos e sendo alvo de nova legislação tanto ao nível local como estadual.
Reconhecendo as limitações da legislação para alterar comportamentos amplamente aceites, os reformadores concentraram-se frequentemente em soluções não estatais.
Nem sequer a vitória era garantida. Embora alguns médicos salientassem os riscos médicos do aborto, muitos viam, ainda assim, a oposição ao aborto como um «dever cristão», ao passo que outros admitiam que os seus doentes nem sempre estavam receptivos ao que os médicos tinham para dizer. Como reconheceu um médico do Colorado da época: «Algumas pessoas… riem-se do médico por lhes dizer que matar um bebé por nascer é homicídio.»[4]
A Federalização do Aborto
Em meados do século XX, os factores culturais e profissionais que tinham impulsionado o movimento antiaborto no século XIX começaram a desaparecer. A AMA e os seus médicos deixaram de defender a manutenção das restrições ao aborto com o empenho de outrora. Entretanto, os activistas favoráveis ao aborto começaram a conseguir a revogação das restrições existentes ao nível estadual.
Os activistas antiaborto perderam influência junto das instituições culturais e políticas que haviam sustentado o movimento duas gerações antes.
O Pew Research Center apresenta um breve historial deste ponto de viragem:
Em 1967, o Colorado tornou-se o primeiro estado a alargar significativamente as circunstâncias em que uma mulher podia obter legalmente um aborto. Em 1970, mais 11 estados introduziram alterações semelhantes às respectivas leis sobre o aborto e outros quatro estados — Nova Iorque, Washington, Havai e Alasca — descriminalizaram por completo o aborto nas fases iniciais da gravidez.
Mesmo no início da década de 1970, o aborto continuava a ser uma questão estadual. Roe v. Wade alterou completamente essa situação.
Quando o Supremo Tribunal proferiu a decisão de Roe, em 1973, retirou as questões relativas ao aborto da esfera dos estados e colocou-as nas mãos das autoridades federais responsáveis pela aplicação da lei, dos tribunais federais e do Congresso, de uma forma que nunca antes acontecera. Como é habitual na política americana moderna, este revolucionário reescrever da Constituição foi levado a cabo sem qualquer alteração constitucional, interrompendo assim o debate nacional que então decorria nas assembleias legislativas estaduais e nas instituições locais.
Os defensores do aborto são, naturalmente, favoráveis a este status quo, porque, por enquanto, estão do lado vencedor. Infelizmente, ao nacionalizar a política do aborto, o Supremo Tribunal também elevou a importância de cada eleição presidencial, de tal forma que todas as eleições nacionais passaram a ser encaradas como um referendo sobre que grupos controlarão o Supremo Tribunal e sobre se uma das partes irá ou não reescrever as leis federais que depois serão impostas a 320 milhões de pessoas.
Um americano que contemplasse o futuro a partir do ano de 1910 provavelmente observaria esta situação com espanto. Poderia pensar: «O roubo e o homicídio são matérias de direito estadual e local, mas as leis sobre o aborto exigem a intervenção do Supremo Tribunal e do Congresso?» A esse observador parecer-lhe-ia que, no século XXI, os americanos se tinham tornado totalmente incapazes de se governarem a si próprios. Muito provavelmente, essa avaliação estaria correcta.
Notas
- O caso Roe contra Wade ou Roe v. Wade foi um litígio judicial em 1973, nos EUA, onde o Supreme Court tomou a decisão que a Constituição dos Estados Unidos deveria proteger a liberdade individual das mulheres grávidas, incluindo a garantia da opção de fazer um aborto sem qualquer restrição governamental [N. d. T.] ↩︎
- Antonin Scalia, Remarks at the Pew Research Center Forum, A Call for Reckoning: Religion and the Death Penalty, Sessão Três (25 de Janeiro de 2002). ↩︎
- Os «Regulars» eram médicos que, em regra, integravam a corrente dominante da AMA, em oposição aos médicos «irregulares», que não possuíam credenciais emitidas pela AMA ou por organizações semelhantes. ↩︎
- Ver Reagan, p. 84. ↩︎
